El pasado 1° de junio de 2021 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) debatió sobre la gestación para otros, a propósito de la acción de inconstitucional promovida por la entonces Procuraduría General de la República (PGR) en la que demandó la invalidez de la reforma del 13 de enero de 2016 al Código Civil para el Estado de Tabasco por la que se regula dicha práctica en esa entidad.

La gestación para otros, también conocida como maternidad sustituta, gestación por contrato, sustitución uterina, vientre de alquiler, subrogación de vientre o maternidad subrogada, es un acuerdo en virtud del cual una persona acepta gestar para una persona o pareja que tiene la intención de fungir como padre(s) o madre(s) de la niña o niño nacidos de dicho embarazo.[2]

De acuerdo con la SCJN, la práctica de la gestación para otros es una realidad y su adecuada regulación protege los derechos de todas las personas involucradas, en particular de las mujeres gestantes que tienen mayores riesgos de sufrir abusos en contextos donde no se reconoce legalmente esta práctica. Por el contrario, su prohibición o la ausencia de regulación genera clandestinidad y, consecuentemente, mayores riesgos para las personas gestantes y los menores nacidos a través de estas técnicas.

En México la Ley General de Salud no reconoce la gestación para otros pero sí hay debates jurídicos y legislativos sobre el tema que ha generado gran polémica y polarización incluso entre las feministas. Desde el punto de vista de las radicales, la maternidad en sí es una forma de perpetuar la opresión a las mujeres y la gestación para otros constituye explotación reproductiva. En cambio, para las feministas liberales el tema debe abordarse a partir del derecho de las mujeres a la autodeterminación, a la libertad para decidir sobre su cuerpo y a su objeción de conciencia, la cual puede estar mejor protegida si se legaliza y regula la práctica, ya que la ausencia de legislación reproduce la opresión hacia las mujeres.[3]

Tabasco, destino nacional e internacional de gestación para otros

En Tabasco la gestación para otros es una práctica recurrente. En 1997 el Código Civil para el Estado de Tabasco reconocía esta técnica llevada a cabo bajo la figura del contrato, se permitía para personas extranjeras y autorizaba el registro civil de niños nacidos a partir de estos acuerdos siempre y cuando presentaran el certificado de nacimiento y el contrato notariado.

A partir de 2012 el número de personas extranjeras que viajaban a la entidad para realizar contratos aumentó significativamente convirtiendo a la entidad en un destino nacional e internacional de gestación para otros (turismo reproductivo), lo que hizo visible los problemas con su normativa. Esta situación motivó que el Comité de los Derechos del Niño recomendara a México que la entidad revisara su legislación sobre gestación para otros e introdujera las medidas necesarias para evitar su uso como un medio para la venta de niñas y niños. El marco jurídico de la entidad tampoco protegía a las mujeres gestantes en los ámbitos físico y emocional. 

Por ello, en 2016 el Congreso de Tabasco aprobó una reforma para adicionar un apartado denominado “De la gestación asistida y subrogada”, donde permitieron la maternidad subrogada únicamente para personas mexicanas que enfrenten un problema de imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero mediante certificado médico, eliminaron la participación de agencias o intermediarios y facultaron a la Secretaría de Salud de la entidad federativa para autorizar clínicas que llevaran a cabo registros y seguimientos de estas prácticas.

Después de las reformas al Código Civil publicadas en 2016 la Dirección del Registro Civil de Tabasco negó la expedición del acta de nacimiento a once bebés nacidos mediante maternidad subrogada y los padres de origen extranjero se vieron en la necesidad de promover juicios de amparo para obtener la suspensión provisional. Además han sido amenazados por parte de funcionarios públicos y, en ocasiones, han enfrentado acusaciones penales por tráfico de menores. En 2016 la Procuraduría General de la República promovió una acción de inconstitucionalidad con el propósito de que se declararan inválidas las reformas de gestación para otros aprobadas ese año (expediente 16/2016).

En 2017 la Corte asumió competencia para analizar si la legislación de Tabasco limita el acceso a ese método de reproducción a las parejas del mismo sexo y a las personas solteras, si se otorga la suficiente seguridad jurídica a las partes intervinientes y si al excluir a los despachos, agencias o terceras personas para la celebración del contrato se violan los derechos fundamentales a la libertad de trabajo, igualdad y no discriminación, si una madre gestante puede o no reclamar la maternidad del menor producto del embarazo y bajo qué condiciones (expedientes 49/2017, 173/2017 y 174/2017).

El 1° de junio de 2021 la mayoría de las y los ministros de la SCJN consideró inválido el primer párrafo del artículo 380 Bis del Código Civil de Tabasco que incluye definiciones legales sobre reproducción humana asistida, gametos y embriones y señalaron que únicamente el Congreso de la Unión puede legislar sobre los aspectos de salubridad de la reproducción asistida. También dejaron vigentes los restantes párrafos del artículo 380 bis por considerar que sólo regulan los aspectos meramente civiles del acuerdo entre la persona gestante y los padres de intención, sin invadir las atribuciones federales sobre temas de salubridad y se invalidó la expresión “por algún cónyuge o por algún concubino” de las normas impugnadas, debido a que su redacción implica una discriminación por género. En los próximos días se terminará el análisis completo de la acción de inconstitucionalidad y las y los ministros deberán confirmar las votaciones y resoluciones definitivas de los elementos discutidos.

Legislación en otras entidades federativas

No solo Tabasco permite los contratos de gestación para otros. Desde 2013 en Sinaloa el Código familiar consiente los vientres de alquiler sólo cuando los padres de intención sean mexicanos, la mujer contratante tenga contraindicaciones médicas que le impidan llevar a cabo la gestación en su útero, la persona gestante sea madre de un hijo (a) consanguíneo sano, dé consentimiento voluntario para prestar su vientre y acredite que no ha participado más de dos ocasiones consecutivas en este procedimiento. Las restricciones para acceder a los acuerdos en Sinaloa y el hecho de que el sector salud estatal no tiene registros públicos de cuántos vientres se han alquilado son dos limitaciones que han funcionado como obstáculos para que el estado se convierta en un destino de gestación subrogada con la visibilidad política, jurídica y mediática de Tabasco. Sin embargo, eso no excluye la posibilidad de que la práctica sea más recurrente de lo que se documenta.

Por su parte, Querétaro y San Luis Potosí desconocen explícitamente cualquier acuerdo de gestación para otros; es decir, establecen que la maternidad siempre corresponde a la mujer gestante y no se reconocerá ni se podrá hacer válido ningún acuerdo que diga lo contrario.

El Código Civil para la Ciudad de México reconoce en el artículo 162 el derecho que tienen los cónyuges a decidir de manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como a emplear cualquier método de reproducción asistida para lograr su propia descendencia. Al permitir «cualquier método de reproducción asistida», deja abierta la posibilidad para que los cónyuges y concubinos puedan tener descendencia a través de la maternidad subrogada.

En Coahuila hay una antinomia entre el artículo 491 del Código Civil que decreta la inexistencia del contrato de maternidad subrogada y el artículo 482 del mismo ordenamiento que al permitir el uso de «toda técnica que favorezca la procreación fuera del proceso natural» hace procedente recurrir a la gestación subrogada.

En Sonora el artículo 207 del Código de Familia dispone que cuando el embarazo se obtenga por medio de técnicas de reproducción asistida y se use material genético de personas distintas de uno o ambos cónyuges o concubinos, estos últimos serán considerados como padres biológicos del hijo que nazca de esa concepción, siempre y cuando hayan otorgado su consentimiento para la utilización de estos métodos.

En Colima el artículo 410-B del Código Civil permite la adopción plena del producto de un embarazo logrado como consecuencia del empleo de inseminación artificial o fertilización in vitro con la participación de una madre sustituta que haya convenido darlo en adopción a los presuntos padres.

Baja California Sur y Morelos reconocen como causas de divorcio la inseminación artificial o las técnicas de reproducción asistida en las mujeres cuando se realizan sin el consentimiento de alguno de los cónyuges (Código Civil de Morelos, art. 199 y Código Familiar art. 175; Código Civil de Baja California, art. 298).

En el Estado de México, Zacatecas y Michoacán se reconoce el derecho de los cónyuges a utilizar cualquier método de procreación asistida para lograr su propia descendencia. Si se considera que la gestación para otros es una técnica de reproducción asistida entonces la expresión «cualquier método de reproducción asistida» hace que se considere legal la práctica de la gestación sustituta. En el Estado de México la reproducción asistida a través de métodos de inseminación artificial solo podrá efectuarse con el consentimiento de la mujer gestante y si es casada requiere del consentimiento de su cónyuge. En Zacatecas y Michoacán se reconoce que el hijo producto de la reproducción asistida y los padres de intención adquieren una relación de parentesco por consanguinidad.

Discusión legislativa en el nivel federal  

En el nivel federal persiste la ausencia del reconocimiento y regulación de la gestación para otros. En 2016 el Senado de la República aprobó un Proyecto de Decreto por el que se adicionan varios artículos a la Ley General de Salud para regular la gestación para otros. La disertación legislativa comenzó por una iniciativa para prohibirla y así evitar la explotación de mujeres en condiciones de pobreza y vulnerabilidad. Sin embargo, el Pleno del Senado decidió reconocer que la práctica existe y estableció tres restricciones: solo procedería bajo indicación médica, sin fines de lucro y entre personas de nacionalidad mexicana. Además, el proyecto contemplaba penas de seis a 17 años de prisión a cualquier persona que realizara o participara en un procedimiento de gestación subrogada con algún tipo de contraprestación. Quienes apoyaron esta propuesta argumentaron que la reforma evitaría la clandestinidad de una práctica que ya existe y evitaría que la vida de las personas gestantes se pusiera en riesgo. Quienes se opusieron argumentaron que el requisito de gratuidad excluía el reconocimiento y protección legal del trabajo de las personas gestantes. Otras posturas, en cambio, señalaron que su regulación derivaría en escenarios de turismo y explotación reproductiva en detrimento de las mujeres gestantes. Finalmente el tema quedó “congelado” en la Cámara de Diputados, por lo que la ausencia de una regulación federal sobre reproducción asistida persiste.

Actualmente hay siete iniciativas legislativas sobre gestación para otros pendientes de dictaminación en comisiones ordinarias de la Cámara de Diputados y el Senado de la República (corte al 2 de junio de 2021). Algunas propuestas planteadas son las siguientes:

• Reformar la Ley Federal del Trabajo para que la prerrogativa de licencia especial durante el tiempo que la prescripción médica se autorice también por sometimiento a procedimientos o técnicas de reproducción asistidas.
• Reformar el artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y expedir la Ley General de Técnicas de Reproducción Asistida.
• Reformar la Ley General de Salud para regular los procedimientos de reproducción humana asistida y gestación subrogada. Entre lo propuesto destaca la creación del Registro Nacional de Reproducción Asistida y no incluye requisitos de nacionalidad o estado civil.
• Regular la reproducción humana a través de la Ley General de Salud. Entre lo propuesto destaca la indicación para que la COFEPRIS controle y vigile los actos de disposición de gametos relativos a la reproducción asistida.
• Reformar la Ley General de Salud, el Código Penal Federal y el Código Civil Federal para establecer lineamientos para que las mujeres gestantes conozcan las técnicas de reproducción asistida y reciban información sobre sus derechos y obligaciones.
• Reformar la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para señalar que la violencia obstétrica puede manifestarse a través de la extracción de óvulos sin anestesia durante el procedimiento de reproducción asistida.

Conclusiones

Es necesario diseñar una política nacional en materia de salubridad (no en los códigos civiles o familiares) aplicable a todo el territorio para la gestación para otros, y que esta resulte acorde a los derechos de las personas involucradas. Actualmente ninguna legislación vigente garantiza la protección plena de las mujeres gestantes, quienes son vulnerables a expresiones de violencia obstétrica, falta de claridad e información completa del contrato para efectos de probar la relación laboral y las obligaciones de las partes, riesgos a la vida y la salud, falta de atención médica de calidad, persecución y criminalización. Las y los niños de padres intencionales no mexicanos también son vulnerables jurídicamente ya que tienen dificultades para obtener documentos de identidad como los pasaportes y las actas de nacimiento, que son necesarios para viajar, probar la filiación y acceder a servicios básicos como la atención en salud.

Si bien las mujeres gestantes y las niñas y niños nacidos de estos acuerdos son las partes más vulnerables de la práctica, la regulación deficiente en Tabasco y, principalmente, la aplicación retroactiva de la ley de 2016 ha afectado también a los padres intencionales, al excluir de esta práctica a parejas del mismo sexo, a las personas que rebasan el límite de edad establecido, personas solteras y personas extranjeras. Por otro lado, la ausencia normativa en las leyes federales permite que cada institución pública o privada que ofrece servicios de reproducción asistida establezca sus propios requisitos de acceso. Esto abre la puerta a la introducción de criterios discriminatorios y arbitrarios (Gire, s.f.). En este escenario, el Poder judicial es un actor clave para cuestionar las normas discriminatorias que permean en los procedimientos de reproducción asistida y, en particular, de la gestación para otros. Estaremos pendientes de sus resoluciones en la materia.

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[1] Investigadora legislativa del Instituto Belisario Domínguez del Senado de la República.

[2] GIRE, Gestación Subrogada en México. Resultados de una mala regulación. Disponible en https://bit.ly/3vP6pSv

[3] Jiménez-Canet, Mariana. 2019. ¿Vientres o vasijas? El debate feminista de la maternidad subrogada. Ecos. Blog de División de Historia del CIDE. Disponible en https://bit.ly/3icSQrQ